01
调研感悟
刑事审判庭员额法官-李丹媚
行政庭法官助理-周智超
“调研是更高层次的审判”。调研工作是对司法审判新问题的深入一步研究。该篇获奖论文正是从行政审判中遇到的热点与难点问题出发，在审判实际的基础上进行针对性理论探析，结合相关案例，探讨可行性对策。今后我们将继续做好行政审判调研实践工作，注重研究新情况、努力解决新问题、及时总结推广新经验，做好理论与实践的深度结合。
02
论文正文
土地征收纠纷中错过行政诉讼后
提起赔偿诉讼的起诉期限问题研究
在乡村振兴战略的推动下，城中村改造、示范小城镇建设等农村基础设施提升项目使得乡村的人居环境得到了极大的提高。而农村基础设施的建设改造必然会涉及大批量的政府土地征收，政府与被征收人就土地征收协议、征收赔偿补偿等事宜的沟通是个复杂且艰难的过程，往往也会因为强拆等不适当行为导致行政机关违法案件的产生。因此，本文从土地征收案件的审判实际出发，就征收中政府具体行为性质的认定、受侵害人提起诉讼方式的认定以及起诉期限的认定进行了思考，并且通过对当下行政机关行为性质的学理划分、当前法律对于行政赔偿诉讼受案范围与起诉条件的规定以及关于上述问题的司法审判实践进行了理论与实践的研究，从而得出了具有可行性的问题解决思路，助力乡村振兴战略的推进与行政审判工作的完善发展。
起诉期限制度是法律规定的公民、法人或者其他组织不服某一行政行为向人民法院请求司法救济的时间限制，也是提起诉讼的法定条件之一。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称行政赔偿法司法解释）第二十一条第(四)项规定，确认违法程序应当成为行政赔偿之诉的前提；同时，第三十四条规定，未经确认程序的赔偿案件，法院在判决时应对行政机关行为是否违法进行确认，然而在司法实践中，尤其是农村土地征收案件中，当事人碍于文化水平等原因错过了行政诉讼的起诉期限，但确因行政机关行为遭受损失，在法定期限内提起了行政赔偿诉讼，在现行规定下，对于这一类型案件的起诉期限问题又应如何认定？
随着年起新实施的行政诉讼法司法解释的逐步深入，这一困惑情形亦将不断增多，如何认定行政诉讼起诉期限外单独提起的行政赔偿诉讼的起诉期限问题也显得更加重要。
一、问题的引起：错过行政诉讼后单独提起行政赔偿诉讼是否超出起诉期限？
（一）基本案情
年，我院受理一起原告范某诉某镇政府行政赔偿一案，原告范某诉称，因土地征收，年9月21日被告镇政府在原告合理搬迁期限内强行拆除了原告的周转用房，拆除前未通知原告，也未制作行政决定书送达原告，违反法定程序，造成原告损失，请求赔偿。经查，就案涉房屋拆迁行为是否违法，原告范某并未提起行政诉讼，年7月22日，被告收到了原告的赔偿申请，并于法定期限内作出了不予赔偿的决定。
对于该案，笔者认为，如何认定范某的起诉期限应当成为审理的重点：
第一，范某提起赔偿诉讼的方式是属于“一并提起”还是“单独提起”？
第二，范某是否属于超出起诉期限起诉？
（二）判例指导：单独提起的行政赔偿诉讼是否应以确认违法程序为前提？
上诉人杨某诉天津市车辆购置附加费征收管理办公室行政赔偿一案，杨某购买案外人孙某轿车一辆，双方未办理车辆过户手续。年10月12日该车因未缴纳购置附加费，被天津市车辆购置附加费征收办公室(以下简称车购办)扣留。20日，杨某持购车时孙某曾给其的缴费凭证，到车购办办理缴费事宜并领取被扣车辆时，又因缴费凭证是假证而被车购办扣留。12月9日经塘沽法院审理认定，杨某孙某买卖行为无效，相互返还汽车和购车款。后杨某向塘沽法院申请执行，被车购办告知该车已于年4月27日被车主孙某领走。经多方查找孙某未果，杨某向车购办提出赔偿请求，车购办认为放车行为合法不予赔偿，杨某不服向天津市第二中级人民法院提起行政赔偿诉讼，请求确认车购办放车行为违法，并返还其汽车，被判决驳回诉请。杨某不服，上诉于天津市高级人民法院。
对于该案，一种观点认为，根据行政赔偿法司法解释第二十一条第(四)项，单独提起行政赔偿诉讼须以具体行政行为的确认违法为前提，若未经确认违法，法院不应受理，故应撤销一审判决，驳回上诉人起诉。另一种意见认为，本案属于没有经确认违法程序而直接提起的行政赔偿诉讼，应适用第三十四条规定，不仅应受理，且应对车购办的放车行为是否违法进行确认，然后决定是否赔偿。
后经向最高人民法院请示，最高院以[]行他字第10号答复如下：根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（四）项和第三十四条的规定，因行政机关的具体行政行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的，应当符合第二十一条第（四）项规定的起诉条件；因行政机关的事实行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿的，应当适用第三十四条的规定。
（三）对于本案的思考
由最高院[]行他字第10号答复可知，对于原告起诉条件的认定应以对行政机关行为性质的界定为前提，若为具体行政行为，则应以行政赔偿司法解释第二十一条第（四）项的规定认定原告的起诉条件与起诉期限，若为事实行为，就应适用第三十四条之规定。
结合本案，思考如下：
第一，鉴于原告并未提起行政诉讼，房屋拆除行为亦未被确认违法，本案的审理实质上涉及查处房屋行为的合法性与行政赔偿两个问题，该赔偿诉讼实质上为与行政诉讼一并提出赔偿请求之诉，具有适用“一并提出”的行政赔偿诉讼的起诉期限的法理基础；
第二，依据[]行他字第10号答复，对于原告范某的赔偿诉讼应对行政机关（本案即镇政府）的行为进行审查，属于具体行政行为的，以行政赔偿司法解释第二十一条第（四）项的规定认定原告的起诉条件与起诉期限，若为事实行为，则应做出赔偿判决，并对致害行为的合法性进行确认；
综合上述案例与思考，对于行政行为类型在学理上的明晰、赔偿诉讼提起方式在审理中的认定等问题已经成为了影响行政赔偿诉讼案件审判的重要方面。有必要在学理上与制度上对行政行为的划分、行政赔偿诉讼的提起方式与起诉期限的认定进行完善探究，以更好的服务于行政审判。
二、学理的划分：以抽象行政行为、具体行政行为、事实行为为中心
对于上述问题的解答须以当下法学理论与法律制度对行政机关行为类型的划分认定为基础。虽然《行政诉讼法》已将行政诉讼的受案范围从具体行政行为修改为行政行为，但这一用语的变化并非是弱化了行政行为的类型化，这一抽象升华反而凸显了新规范下行政机关行为类型化划分的必要性。正如美国分析法学家约翰?格雷所认为，“分类和定义是分析法学的主要任务，如果谁可以对法学做出完美的分类，那么他就将获得关于法律的完美的知识。”对行政机关行为进行类型化分析与探究，不仅有助于学科体系的构建，对于实践意义上的执法、司法也具有积极地预测及指导的作用。
（一）具体行政行为与抽象行政行为
这一对应概念的划分是行政行为的通说类型，划分标准则是行政管理的调整对象。如学者王珉灿认为，“具体行政行为是处理具体事件，以特定的社会事实为对象”、“行政机关在进行行政管理活动时，有时只制定抽象的规范，不对具体事情进行处理，称为抽象的行为。”
当立法者以一定的价值标准对学理上的类型进行规范与评价，并上升为一定法律秩序，它便演变成为了一种规范类型，即法律规范。年《贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》以法律的形式规定了具体行政行为概念予，即，国家行政机关或其人员、法律法规授权的组织或者个人在行政管理活动中行使职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项作出有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。而年行政诉讼法司法解释将抽象行政行为解释为“不特定对象能反复适用的行政规范性文件”。由此，调整范围是否为特定的人或事成为了具体行政行为与抽象行政行为的划分标准。
（二）具体行政行为与事实行为
从概念角度来看，年的行政诉讼法司法解释已经从法律角度对具体行政行为的概念进行了界定，虽然事实行为这一概念经常性的伴随行政行为的类型化界定而存在，但事实行为与具体行政行为的界限仍不明晰，甚至对于事实行为的概念也仍有分歧。按照德国学者毛雷尔观点，“以非法律后果的某种事实结果为目的的行政措施”为事实行为，同样，在我国学者王珉灿看来，不直接发生法律效果的为事实上的行为。而在这两种观点之外，也有学者持其他态度，以姜明安教授观点为例，事实行为是“以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的一种行政活动”。综上，在国内外学者、各方理论学说的争论下，对于事实行为的学理概念与评判认定仍有待明确。
从具体分类角度看，具体行政行为可包含以下方面：第一，赋权性质的行政行为，如行政许可等；第二，限权性质的行政行为，如行政处罚、行政征收征用等；第三，确认性质的行政行为，包括行政证明等；第四，与行政机关就相对方间的争议进行裁决有关的行为,如行政仲裁等；第五，与行政救济有关的行为，包括行政复议、行政赔偿或补偿等。而由于学理上对事实行为概念界定的模糊，其具体分类也较难确定，结合学术理论与司法实践，笔者认为，江必新、梁凤云教授提出的“没有处分内容和法律约束力的行为”、“无发生法律效果的意图”是事实行为认定过程中所应具备的必要特征。
三、制度的审视：行政行为与行政赔偿诉讼的起诉条件
法理学当中对法律责任的解释是，一种因特定的法律事实而产生的，并且需要对损害履行赔偿或补偿义务。而行政法律责任则成为一种因行政法律事实而产生的，并且需要对这一事实所造成的损害后果履行赔偿、补偿义务的责任。因此，公权力侵权是国家对行政行为承担侵权承担责任的缘由，而行政赔偿诉讼则是受害者要求公权力机关承担行政法律责任、要求行政机关承担因公权力造成相关人损失所提起的损害赔偿诉讼，因而，保障因行政机关侵权行为而致使利益受损的受害人的司法救济权利是行政赔偿法的立法初衷。
（一）行政赔偿诉讼受案范围上的分析
从行政赔偿法司法解释来看，行政赔偿受案范围大致分为两类：一是具体行政行为造成受害人损失的，二是与行政机关或其工作人员违反法定职责的职权行为有关造成受害人损害的。同时，行政赔偿法司法解释也从反向规定了不承担赔偿责任的情形，一是受侵害人因自身行为利益受损的，二是国家工作人员非职权的个人行为，三是法律规定的其他情形。
因此，因具体行政行为提起的赔偿诉讼属于法律明确规定的受案范围，即具有可诉性，但并未在行政赔偿诉讼的受案范围中明确“事实行为”这一概念，事实行为是否等同于行政赔偿诉讼中具体行政行为之外的行政机关其他行为也并未有明确规定。
（二）提起诉讼的方式与起诉期限上的分析
由于法学理论对于事实行为概念未能明确界定，法律制度对于事实行为在行政赔偿诉讼案件中的规定存在缺失，这也直接导致了法院在部分特殊案件中对行政赔偿诉讼提起方式的认定上存在矛盾，也导致了起诉期限认定上的矛盾。
第一，依据[]行他字第10号答复，超出行政诉讼起诉期限后单独提起行政赔偿诉讼的，按照单独提起的行政赔偿诉讼案件审理，审查被诉行政机关行为，若为事实行为，则应做出赔偿判决，并对致害行为的合法性进行确认；
第二，虽然单独提起行政赔偿诉讼起诉条件未将具体行政行为之外的行政机关行为涵盖在确认违法前提之内，但是对于请求人赔偿请求的审查必然会涉及对于赔偿义务机关行为是否符合法律规定的审查，而“单独提起”与“一并提出”的两种起诉方式的认定区别就在于是否在一个诉讼程序中同时解决行政行为的违法确认和赔偿处理两个问题，因此，以“一并提出”的行政赔偿诉讼来认定对于因具体行政行为之外的行政机关行为提起行政赔偿诉讼也具有法理上的依据。
提起赔偿诉讼方式认定的不同也会导致起诉期限认定上的不同。国家赔偿法规定，单独提起的行政赔偿诉讼时效为两年；一并提出的行政赔偿诉讼适用行政诉讼法有关时效的规定，按照年最新规定即为知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年，故，一并提起的行政赔偿诉讼也应按照最长为一年的起诉期限制度。因此，在起诉期限的差异性面前，不同的提起诉讼方式的认定也会致使不同的裁判结果的产生，或将判决赔偿、或将驳回起诉，致使赔偿请求人的权益保护效果的截然不同。
四、实践的处理：以对行政机关行为性质的认定与对诉讼提起方式的认定为中心
行政行为类型在学理划分与受案范围上的模糊在某种程度上会导致对行政机关行为性质的认定上存在差异，而制度规范对于赔偿诉讼提起方式的区分不明、界限不清也会致使司法实践产生法律理解上的不同，产生差异裁判。
（一）不同法院对于行政机关行为性质存在认定上的差异
黄某诉汉中市汉台区人民政府行政赔偿一案，黄某系汉台区塑料加工厂主，黄某于年以合同方式自汉台区某街道办处租赁厂房一处用于生产经营。同年陕西省政府将包括黄某租赁土地在内的集体土地征为国有，汉台区政府未与黄某达成拆迁补偿协议，被告分别于年6月8日、9月22日对黄某经营的加工厂、生产区地面建筑物强制拆除，后经黄某诉讼，汉台区政府于年6月8日、年9月22日实施的强制拆除的行政行为被判违法，并已发生法律效力。年5月2日，黄某向汉台区政府提交国家赔偿申请，请求被告赔偿年11月11日强制拆除行为造成黄某的人身损害医疗费等费用，被告拒绝，黄某诉讼，法院以其诉讼请求缺乏事实与法律依据为由判决驳回。经原告上诉，陕西高院认为黄某所提出人身损害赔偿请求的基础为汉台区政府年11月11日的强制拆除行为致其受伤，但黄某所述的上述行为未被有权机关确认违法，其一审期间也没有提出确认上述行为违法的诉讼请求，而是径直提起了本案赔偿之诉。陕西高院根据行政赔偿法司法解释第二十一条第四项，认为黄某起诉不符合起诉条件，一审法院对不应当受理的案件受理后并作出实体判决，属适用法律错误，判决撤销一审判决，并驳回黄某诉讼请求。
黄某向最高院申请再审。再审意见认为，单独提起行政赔偿诉讼，前提是加害行为属于行政诉讼受案范围，单独提起行政赔偿诉讼主要分为两种情形，一是加害行为为具体行政行为的，该行为被确认违法系法定前置条件；二是，加害行为为事实行为的，不以该行为被确认违法为前置条件，法院在判决时应当对加害行为是否违法予以确认。据此，二审法院裁定驳回黄某起诉属适用法律不当，应予纠正。后该案被最高院指令陕西高院再审，目前该案正在再审审理中。
（二）不同法院对赔偿诉讼的“单独提起”与“一并提起”存在理解上的不同
孔某诉甘肃省永靖县人民政府行政赔偿一案，被告永靖县政府因旅游开发将孔某承包地纳入征收范围，太极镇政府于年3月开始在孔某承包地上实施了清除种植物行为，孔某因不认可安置安置补偿办法，孔某并未领取安置补偿款，年2月2日孔某向临夏回族自治州中级人民法院提起行政诉讼，要求被告永靖县政府返还土地、恢复原状并赔偿损失。临夏中院认为，孔某的诉讼实质为单独提起的行政赔偿诉讼，孔某知道其权利被侵害之日为年3月，经查孔某于年8月5日向被告递交了《关于要求解决土地征用中存在的问题的请求》，其内容实质为赔偿申请，请求县政府解决土地补偿和地上附着物赔偿问题，故可以认定孔某在2年的法定期限内向赔偿义务机关提出过赔偿申请。被告应当在年10月5日前作出是否赔偿的决定并书面送达赔偿请求人，因赔偿机关未予答复，原告应当在年1月5日前提起赔偿诉讼。而原告首次提起行政诉讼的时间是年2月2日，超过法定起诉期限，故一审法院予以驳回。孔某不服提起上诉，后甘肃高院认为原审法院裁判无误，驳回其上诉。
孔某向最高人民法院申请再审。最高院认为，孔某请求永靖县政府给予国家赔偿，但其所称的永靖县政府铲除树苗的行为未被确认违法，对于该案的审理其实涉及铲除树苗行为的合法性和行政赔偿两个问题，实质上为与行政诉讼一并提出的赔偿请求之诉，适用一并提起的行政赔偿诉讼的起诉期限，后该案被最高院指令甘肃高院再审，目前该案正在审理过程中。
五、问题的完善：明确事实行为的司法认定与行政赔偿法司法解释适用规则
“规范性理论不仅要求逻辑上无矛盾，尚要求无评价矛盾。”所以，对法律规范的要素认定应以一种具体可确定的方式进行界定，使要素能够建立在公平性、相称性与合理性的基础之上，而这种“具体可确定”也是维持社会秩序稳定的核心。因此，不仅应在学理研究方面对于行政机关事实行为的司法认定加以明确，而且应当在行政赔偿法的具体制度上有针对性的进行优化探索，从而更好的服务于司法审判。
（一）明确事实行为的司法认定
1.明确事实行为法律概念的内涵
我国当前的法律规范与司法解释中并未有关于行政事实行为的明确界定，在人民法治意识不断增强、法治国家建设对政府依法行政合理行政要求不断提高的大背景下，这一现状已经成为了制约人民法院正确、及时审理行政案件与行政赔偿案件的重要因素。因此，有必要在法律与司法解释中明确对于行政事实行为的司法认定，以维护司法公正、促进行政机关依法行政、保障行政相对人正当权益。
笔者认为，事实行为的司法认定不同于学术理论认定，如果说学术理论认定更加偏重于说理，那么司法认定则应更加突出应用性，即，对于实践的指导性。但司法认定也不应脱离理论学说，当前，对于行政事实行为的学理认定存在“不以行政效果为最终目的”的目的说、“不直接为相对人设定实体权利义务”?的权利义务说等诸多学说与理论，综合学界理论与司法实践认定，本文认为，行政主体实施的没有处分内容和法律约束力的行为、作出此类行为时无发生法律效果的意图应成为事实行为认定的必要特征，与具体行政行为进行界限划分与区别。在具体表现形式上，要把握行政机关的实际行为与意图之间的关系，虽无意图，但效果已然通过动作的形式表现出来，并对外界产生了直接作用与影响，造成外界物理或生理上的变化，作用于对行政相对人。以表现特征的方式辅助理论概念的界定，更好的把握事实行为的具体可确定性。
2.明确事实行为与行政赔偿诉讼起诉条件的关系
法律的生命在于实用性，寻求思维上通畅、理论上的完整，并与实践应用的可衔接才能确保制度架构的生命力。当前法律主要规定了因具体行政行为提起的行政赔偿诉讼的起诉与审理路径，尚缺乏因事实行为提起的行政赔偿诉讼的起诉到审理、直至最终裁判的路径规定，由此，必须对事实行为与行政赔偿诉讼起诉条件的关系予以明确，以保证因行政机关不同行为类型造成的行政相对人的损害均有畅通的制度渠道予以保护，促进法律与实践的有效衔接。
第一，明确事实行为与行政赔偿诉讼受案范围的关系，由最高院[]行他字第10号答复可知，行政机关的事实行为也被列入赔偿诉讼案件范围。本文认为，从法的明确性与可预测性出发，应当明确行政事实行为的指向性，避免司法裁判上的混淆。应将行政赔偿法司法解释规定的“行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”这一条款进行解释，对于诸如满足没有处分内容和法律约束力的行为、作出此类行为时无发生法律效果的意图的明确规定为行政事实行为，实现受案范围与审查范围的一致性。避免司法审判产生事实认定上的矛盾，更好的维护受害人的正当权益。
第二，明确因事实行为提起的行政赔偿诉讼的起诉期限。法律赋予了起诉者只要认为自身合法权益受损便有了起诉的权利。这一制度精神在立案登记制的背景下得到了更为充分的体现。所以，有必要在兼顾权益保护与维护公法秩序的前提下明确因事实行为提起的行政赔偿诉讼的起诉期限，维护案件实体与程序上的公平正义。笔者认为，因行政事实行为往往未明确告知诉权与起诉期限，更多的时候是行政机关未对行政行为进行确认而直接申请赔偿，在未得到赔偿的情况下向人民法院提起诉讼，因此，可以参考国家赔偿法第三十九条之规定，将赔偿请求人请求国家赔偿的时效明确为两年，实现行政相对人权益保护与公法秩序维护的平衡。
（二）明确行政赔偿诉讼提起方式的认定规则
从主观公权利理论视角出发，行政法上的请求权时效与起诉期限制度具有内在的一致性，行政相对人或相关人提起诉讼（行使诉权）必须以实体法上请求权的存在为根据。而不同的提起诉讼方式的认定会导致产生不同的起诉期限，直接影响到了当事人诉权的是否享有。当前的行政赔偿法司法解释于年4月29日正式实施，在当下新型案件层出不穷的背景下，司法实践中上下级法院已经对于行政赔偿诉讼提起方式的认定规则产生了理解差异，不适应性与不协调性凸显。在法治国家、法治社会、法治政府建设的大环境下，在行政诉讼案件类型不断变化发展的大背景下，有必要进一步厘清行政赔偿诉讼的“一并提起”与“单独提起”的制度区别，尤其是涉及对于行政事实行为司法审查时诉讼的“一并提起”与“单独提起”的认定，提高审判效率，保障合法权益。
原标题：《北辰法院优秀调研成果展示（第六期）——土地征收纠纷中错过行政诉讼后提起赔偿诉讼的起诉期限问题研究》
